La liberté du commerce et ses limites

Chacun peut entreprendre ce qu’il veut, mais cette liberté recule devant l’ordre public, la loyauté de la concurrence et certains engagements pris dans un contrat.

La liberté d’entreprendre a été gagnée contre les corporations. Mais une liberté sans règle détruit le marché qu’elle veut servir : celui qui salit son concurrent, qui s’entend avec lui sur les prix ou qui abuse de sa position dominante prend la concurrence pour lui au lieu de jouer le jeu de la concurrence. Tout le droit de la concurrence vient de cette contradiction.

• Fondement : le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791. La liberté d’entreprendre a une valeur constitutionnelle depuis 1982, mais le Conseil constitutionnel accepte facilement qu’on la limite pour un motif d’intérêt général.
• Concurrence déloyale : une action en responsabilité civile fondée sur l’article 1240 du Code civil. Quatre comportements — le dénigrement (jeter le discrédit sur un concurrent), la confusion (imiter ses signes ou ses produits), la désorganisation (débaucher en masse, détourner la clientèle, espionner), et le parasitisme (se mettre dans le sillage des autres pour profiter de leurs investissements sans rien payer).
• Pratiques anticoncurrentielles : les ententes (article L.420-1 et article 101 TFUE) — des accords, décisions ou pratiques concertées qui faussent le jeu de la concurrence, comme les cartels de prix. L’abus de position dominante (article L.420-2 et article 102 TFUE) — la position dominante n’est pas interdite, seul son abus l’est. L’abus de dépendance économique. Les prix abusivement bas.
• Pratiques restrictives (articles L.442-1 et suivants) : un déséquilibre important entre les droits et obligations des parties, la rupture brutale d’une relation commerciale établie, un avantage sans contrepartie, et la revente à perte.
• Sanctions et autorités : l’Autorité de la concurrence peut infliger jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial consolidé, avec des procédures de clémence, d’engagements et de transaction. La Commission européenne a les mêmes pouvoirs à l’échelle de l’Union. La DGCCRF s’occupe des pratiques restrictives. Les concentrations sont contrôlées au-delà de certains seuils de chiffre d’affaires.
• Limites de police et limites publiques : l’ordre public, les professions réglementées, l’occupation du domaine public soumise à une autorisation précaire et à une sélection préalable depuis 2017, l’intervention économique locale possible seulement si les entreprises privées ne le font pas, et les aides d’État contrôlées par la Commission.
• Limites contractuelles : les clauses de non-concurrence, valables si elles sont limitées dans le temps, l’espace et l’activité, proportionnées aux intérêts légitimes, et — en droit du travail — assorties d’une contrepartie financière.

Un fournisseur coupe du jour au lendemain une relation commerciale qui durait depuis douze ans avec un distributeur. Même sans faute du distributeur, la rupture est brutale : le fournisseur devait respecter un préavis qui tienne compte de l’ancienneté. Il devra réparer le préjudice causé par l’absence de préavis, et non la rupture elle-même, qui reste licite.

• Entente : Un accord entre entreprises indépendantes qui a pour but ou pour effet de fausser la concurrence.
• Position dominante : La situation qui permet à une entreprise d’agir sans se soucier de ses concurrents et de ses clients. Ce n’est pas interdit en soi.
• Clémence : Un programme qui permet à l’entreprise qui dénonce une entente d’échapper à tout ou partie de l’amende.
• Parasitisme : Le fait de profiter sans rien payer des investissements et de la notoriété des autres. Pas besoin d’être en concurrence directe.

• Le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 pose la liberté du commerce. Les articles L.420-1, L.420-2, L.430-1 et suivants, L.442-1 et suivants du Code de commerce encadrent la concurrence. Les articles 101 et 102 du TFUE font de même au niveau européen. Et l’article 1240 du Code civil fonde la responsabilité civile pour faute.

• Cons. const., 16 janvier 1982, Nationalisations — Cet arrêt consacre la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre.
• CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers — Une collectivité ne peut créer un service public économique que si les entreprises privées ne le font pas et qu’il y a un intérêt public local.
• Soc. 10 juillet 2002 — Cet arrêt impose une contrepartie financière à toute clause de non-concurrence en droit du travail.

La concurrence déloyale et les pratiques anticoncurrentielles, ce n’est pas la même chose. La première est un litige privé entre deux entreprises, jugé par le tribunal de commerce sur le fondement de la responsabilité civile. Les secondes touchent l’ordre public économique et sont poursuivies par une autorité publique, avec de grosses amendes.

Décret d’Allarde de 1791 pour la liberté. Article 1240 du Code civil pour la concurrence déloyale. Articles 101 et 102 du TFUE pour les pratiques anticoncurrentielles.