Tu es commerçant si tu fais des actes de commerce tous les jours, en ton nom et à tes risques.

Il fallait un critère pour savoir à qui appliquer les règles du commerce, qui sont rapides et sévères. Le droit français a choisi un critère objectif : on regarde d’abord la nature des actes faits, puis on en déduit la qualité de la personne. D’autres pays font l’inverse : ils partent de l’entreprise.

• Il faut trois conditions en même temps (article L.121-1) : faire des actes de commerce, en faire son métier habituel, et agir de façon indépendante — en ton nom et pour ton compte. Un salarié, même directeur commercial, n’est pas commerçant.
• Actes de commerce par nature (article L.110-1) : acheter des biens pour les revendre, les entreprises de fabrication, de transport, de commission, de fourniture, les opérations de banque, de change, de courtage, et toute opération d’intermédiaire pour acheter ou vendre des immeubles ou des fonds de commerce.
• Actes de commerce par la forme : la lettre de change, peu importe qui la signe ; et tous les actes des sociétés commerciales par la forme (SNC, SARL, SA, SAS, SCA), qui sont commerciales quel que soit leur objet.
• Actes de commerce par accessoire : un acte civil par nature devient commercial s’il est fait pour les besoins du commerce. Par exemple, un commerçant qui achète un ordinateur pour sa gestion fait un acte de commerce.
• Actes mixtes : commerciaux pour l’un, civils pour l’autre — typiquement la vente d’un commerçant à un consommateur. Le régime est distributif : la preuve est libre contre le commerçant, mais soumise au droit civil contre le non-commerçant ; on ne peut pas opposer la clause compromissoire au non-commerçant ; et celui-ci peut choisir entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire.

Un artisan boulanger achète de la farine, la transforme et vend le pain. Il n’est pas commerçant : il vend le produit de son travail manuel, sans spéculer sur la marchandise des autres. Si le même exploitant ouvre une chaîne de dix boutiques avec des salariés, la spéculation sur le travail des autres devient principale et il devient commerçant.

• Acte de commerce : Opération qui relève du droit commercial à cause de sa nature, de sa forme, ou parce qu’elle est liée à une activité commerciale.
• Clause compromissoire : Clause où les parties promettent de confier leurs futurs litiges à un arbitre, au lieu d’un tribunal de l’État.
• Spéculation : Le fait d’acheter pour revendre plus cher, ou de profiter du travail des autres. C’est le critère central pour être commerçant.

• Articles L.110-1 à L.110-4 du Code de commerce — ce sont les textes sur les actes de commerce.
• Articles L.121-1 et suivants — les textes sur la qualité de commerçant.
• Article L.110-4 — les obligations commerciales se prescrivent en cinq ans (prescription quinquennale).

• Com. 11 mars 2008 — Cet arrêt rappelle qu’il faut être indépendant : celui qui travaille sous les ordres de quelqu’un d’autre n’est pas commerçant.

S’inscrire au registre du commerce et des sociétés ne suffit pas à faire de toi un commerçant : cela crée seulement une présomption, que l’on peut renverser. À l’inverse, celui qui exerce sans s’inscrire reste commerçant, avec toutes les obligations qui vont avec — c’est le commerçant de fait.

Trois critères : faire des actes de commerce, les faire par habitude, et être indépendant. Le régime commercial, c’est la liberté de la preuve, la solidarité présumée, le tribunal de commerce et une prescription de cinq ans.

Les artisans, les professions libérales, les agriculteurs et les associations ont une activité économique sans être commerçants, et ils dépendent d’un autre juge.

Tous ceux qui gagnent leur vie ne font pas de spéculation. Celui qui vend son savoir-faire, son travail manuel ou ses compétences intellectuelles n’était pas visé par les règles dures du commerce. La différence s’est un peu estompée, mais elle décide encore quel tribunal est compétent.

• Artisan : un professionnel indépendant qui fait un travail manuel de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services, et qui emploie moins de onze salariés. Il est inscrit au répertoire des métiers. Il ne spécule ni sur la marchandise ni sur le travail des autres.
• Professions libérales : une activité intellectuelle et indépendante, souvent encadrée par un ordre professionnel. Leurs actes sont civils, et les litiges vont devant le tribunal judiciaire.
• Agriculteurs : leurs actes sont civils par nature (article L.311-1 du Code rural), même s’ils sont regroupés en société — GAEC, EARL, SCEA.
• Personnes morales non commerciales : les associations de la loi de 1901, les sociétés civiles, les coopératives et les mutuelles.
• Statut de l’entrepreneur individuel : la loi du 14 février 2022 a fait une grande réforme. Le patrimoine professionnel est maintenant séparé automatiquement du patrimoine personnel : en principe, les créanciers professionnels ne peuvent saisir que les biens utiles à l’activité. L’EIRL, qui demandait une déclaration d’affectation, est supprimée.
• Formalités : depuis le 1er janvier 2023, il y a un guichet unique électronique géré par l’INPI et un registre national des entreprises, qui remplacent les anciens centres de formalités.

Un plombier qui travaille seul chez ses clients est artisan : ses litiges vont devant le tribunal judiciaire. S’il se met à revendre du matériel sanitaire, et que cette activité devient principale, il devient commerçant pour cette partie et peut relever du tribunal de commerce.

• Répertoire des métiers : Le registre des entreprises artisanales, tenu par les chambres de métiers.
• Patrimoine d’affectation : Un ensemble de biens réservé à une activité, sur lequel seuls certains créanciers peuvent se payer.
• Guichet unique : Le portail électronique unique pour les formalités des entreprises, géré par l’INPI depuis 2023.

• La loi du 5 juillet 1996 encadre l’artisanat. L’article L.311-1 du Code rural définit l’activité agricole. La loi du 14 février 2022 a créé le statut de l’entrepreneur individuel. Et la loi PACTE du 22 mai 2019 a réformé plusieurs règles applicables aux entreprises.

La séparation des patrimoines de 2022 n’est pas totale : l’entrepreneur peut y renoncer pour un créancier, souvent une banque qui veut une garantie sur ses biens personnels. En pratique, les banques demandent souvent cette renonciation.

Depuis 2022, les patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel sont séparés automatiquement. L’EIRL est supprimée.

Chacun peut entreprendre ce qu’il veut, mais cette liberté recule devant l’ordre public, la loyauté de la concurrence et certains engagements pris dans un contrat.

La liberté d’entreprendre a été gagnée contre les corporations. Mais une liberté sans règle détruit le marché qu’elle veut servir : celui qui salit son concurrent, qui s’entend avec lui sur les prix ou qui abuse de sa position dominante prend la concurrence pour lui au lieu de jouer le jeu de la concurrence. Tout le droit de la concurrence vient de cette contradiction.

• Fondement : le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791. La liberté d’entreprendre a une valeur constitutionnelle depuis 1982, mais le Conseil constitutionnel accepte facilement qu’on la limite pour un motif d’intérêt général.
• Concurrence déloyale : une action en responsabilité civile fondée sur l’article 1240 du Code civil. Quatre comportements — le dénigrement (jeter le discrédit sur un concurrent), la confusion (imiter ses signes ou ses produits), la désorganisation (débaucher en masse, détourner la clientèle, espionner), et le parasitisme (se mettre dans le sillage des autres pour profiter de leurs investissements sans rien payer).
• Pratiques anticoncurrentielles : les ententes (article L.420-1 et article 101 TFUE) — des accords, décisions ou pratiques concertées qui faussent le jeu de la concurrence, comme les cartels de prix. L’abus de position dominante (article L.420-2 et article 102 TFUE) — la position dominante n’est pas interdite, seul son abus l’est. L’abus de dépendance économique. Les prix abusivement bas.
• Pratiques restrictives (articles L.442-1 et suivants) : un déséquilibre important entre les droits et obligations des parties, la rupture brutale d’une relation commerciale établie, un avantage sans contrepartie, et la revente à perte.
• Sanctions et autorités : l’Autorité de la concurrence peut infliger jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial consolidé, avec des procédures de clémence, d’engagements et de transaction. La Commission européenne a les mêmes pouvoirs à l’échelle de l’Union. La DGCCRF s’occupe des pratiques restrictives. Les concentrations sont contrôlées au-delà de certains seuils de chiffre d’affaires.
• Limites de police et limites publiques : l’ordre public, les professions réglementées, l’occupation du domaine public soumise à une autorisation précaire et à une sélection préalable depuis 2017, l’intervention économique locale possible seulement si les entreprises privées ne le font pas, et les aides d’État contrôlées par la Commission.
• Limites contractuelles : les clauses de non-concurrence, valables si elles sont limitées dans le temps, l’espace et l’activité, proportionnées aux intérêts légitimes, et — en droit du travail — assorties d’une contrepartie financière.

Un fournisseur coupe du jour au lendemain une relation commerciale qui durait depuis douze ans avec un distributeur. Même sans faute du distributeur, la rupture est brutale : le fournisseur devait respecter un préavis qui tienne compte de l’ancienneté. Il devra réparer le préjudice causé par l’absence de préavis, et non la rupture elle-même, qui reste licite.

• Entente : Un accord entre entreprises indépendantes qui a pour but ou pour effet de fausser la concurrence.
• Position dominante : La situation qui permet à une entreprise d’agir sans se soucier de ses concurrents et de ses clients. Ce n’est pas interdit en soi.
• Clémence : Un programme qui permet à l’entreprise qui dénonce une entente d’échapper à tout ou partie de l’amende.
• Parasitisme : Le fait de profiter sans rien payer des investissements et de la notoriété des autres. Pas besoin d’être en concurrence directe.

• Le décret d’Allarde des 2-17 mars 1791 pose la liberté du commerce. Les articles L.420-1, L.420-2, L.430-1 et suivants, L.442-1 et suivants du Code de commerce encadrent la concurrence. Les articles 101 et 102 du TFUE font de même au niveau européen. Et l’article 1240 du Code civil fonde la responsabilité civile pour faute.

• Cons. const., 16 janvier 1982, Nationalisations — Cet arrêt consacre la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre.
• CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers — Une collectivité ne peut créer un service public économique que si les entreprises privées ne le font pas et qu’il y a un intérêt public local.
• Soc. 10 juillet 2002 — Cet arrêt impose une contrepartie financière à toute clause de non-concurrence en droit du travail.

La concurrence déloyale et les pratiques anticoncurrentielles, ce n’est pas la même chose. La première est un litige privé entre deux entreprises, jugé par le tribunal de commerce sur le fondement de la responsabilité civile. Les secondes touchent l’ordre public économique et sont poursuivies par une autorité publique, avec de grosses amendes.

Décret d’Allarde de 1791 pour la liberté. Article 1240 du Code civil pour la concurrence déloyale. Articles 101 et 102 du TFUE pour les pratiques anticoncurrentielles.

Créer une société, c’est faire naître une personne juridique nouvelle, différente de ceux qui l’ont créée, avec son propre patrimoine.

Un entrepreneur seul paie ses dettes sur tout ce qu’il possède. La société permet deux choses essentielles : mettre en commun des moyens que personne n’a tout seul, et surtout isoler le risque, puisque c’est la société qui s’endette et non ses associés. C’est l’invention juridique qui a rendu possible le capitalisme moderne.

• Définition (article 1832 du Code civil) : deux ou plusieurs personnes décident de mettre en commun des biens ou leur travail pour une entreprise commune, afin de partager le bénéfice ou de profiter des économies réalisées. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Une société peut aussi être créée par une seule personne quand la loi le permet — EURL, SASU.
• Apports : en numéraire (de l’argent, avec d’abord la souscription puis la libération), en nature (des biens, évalués par un commissaire aux apports), en industrie (du savoir-faire, du travail : ils ne forment pas le capital mais donnent droit à des parts et au partage).
• Partage des résultats : chacun a droit aux bénéfices et contribue aux pertes. Les clauses léonines, qui donnent tout le profit à un associé ou l’exonèrent de toute perte, sont considérées comme non écrites.
• Affectio societatis : la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à l’œuvre commune. C’est un critère non écrit, décisif pour reconnaître une société créée de fait ou, à l’inverse, pour requalifier une prétendue société en contrat de travail.
• Naissance de la personnalité morale : à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Avant, la société est en formation : les actes faits engagent personnellement leurs auteurs, sauf si la société les reprend ensuite.
• Attributs : une dénomination, un siège social, une nationalité, un patrimoine propre, la capacité d’agir en justice, et une responsabilité civile et pénale.
• Dissolution : à la fin du terme prévu, quand l’objet est réalisé ou disparaît, par décision des associés, par liquidation judiciaire, ou en cas de mésentente qui bloque tout. La personnalité morale survit le temps de la liquidation.

Deux associés créent une SARL avec 10 000 € de capital. La société emprunte 200 000 € et fait faillite. Les associés perdent leurs 10 000 €, mais leur patrimoine personnel est protégé — sauf s’ils se sont portés caution, ce que les banques demandent presque toujours aux petites structures.

• Personnalité morale : La capacité reconnue à un groupe d’avoir des droits et des obligations, comme une personne.
• Clause léonine : Du lion de la fable, qui garde toutes les parts. C’est une clause qui supprime le droit aux bénéfices ou la contribution aux pertes.
• Société en formation : La période entre la signature des statuts et l’immatriculation.
• Libération : Le versement réel de l’apport promis, par opposition à la souscription, qui n’est que la promesse.

• Les articles 1832 à 1844-17 du Code civil encadrent le contrat de société et la personnalité morale. L’article L.210-6 du Code de commerce fixe le point de départ de cette personnalité : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

• Com. 3 novembre 1988 — Pour prouver une société créée de fait, il faut montrer les apports, la participation aux résultats et l’affectio societatis.
• Com. 22 février 2005 — Cet arrêt précise le régime des promesses de rachat d’actions par rapport à l’interdiction des clauses léonines.

La responsabilité limitée est une vraie protection, mais souvent théorique pour les petites entreprises : la banque demande presque toujours une caution personnelle du dirigeant. En plus, le dirigeant peut être condamné à payer une partie de l’insuffisance d’actif en cas de faute de gestion.

Article 1832 du Code civil. La personnalité morale est acquise à l’immatriculation au RCS. Interdiction des clauses léonines (article 1844-1).

Le choix de la forme sociale décide de la responsabilité des associés, de la fiscalité, de la souplesse de gestion et de la facilité à céder ses parts.

Il n’y a pas de forme idéale : chacune fait un compromis différent entre protection et souplesse, entre la confiance en la personne et la libre circulation des titres. Pour conseiller une forme, il faut comprendre ces compromis.

• Sociétés de personnes. SNC : tous les associés sont commerçants, ils répondent des dettes de la société de façon indéfinie et solidaire, la cession de parts se fait à l’unanimité, il n’y a pas de capital minimum, et la fiscalité est transparente. Société civile : la responsabilité est indéfinie mais conjointe et subsidiaire — le créancier doit d’abord poursuivre la société. Société en participation : sans personnalité morale, occulte ou connue.
• SARL : de un à cent associés, EURL s’il n’y a qu’un associé, capital fixé librement, responsabilité limitée aux apports, gérance obligatoirement assurée par une ou plusieurs personnes physiques. La cession à des tiers doit être agréée par la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts. C’est une forme protectrice mais rigide.
• SA : deux associés minimum, sept si la société est cotée, un capital minimum de 37 000 €, une structure moniste (conseil d’administration et directeur général) ou dualiste (directoire et conseil de surveillance), un commissaire aux comptes obligatoire, et des actions librement négociables. C’est une forme lourde, faite pour les grandes structures et l’appel public à l’épargne.
• SAS : la grande liberté dans les statuts. Un président obligatoire, et tout le reste s’organise par les statuts. Pas de capital minimum, mais interdiction de l’appel public à l’épargne. SASU s’il n’y a qu’un associé. C’est devenu la forme très largement dominante des créations de sociétés en France.
• Société européenne : un capital minimum de 120 000 €, et elle permet de transférer son siège dans un autre État membre sans se dissoudre ni créer une personne morale nouvelle.

Trois associés créent une entreprise technologique et veulent faire entrer des investisseurs par étapes, avec des droits de vote différents et des clauses de sortie sur mesure. La SAS s’impose : la SARL ne permettrait ni les actions de préférence ni la souplesse des statuts qu’ils cherchent.

• Solidaire : Chaque débiteur peut être poursuivi pour toute la dette. C’est le régime de la SNC.
• Conjointe : Chaque débiteur ne doit que sa part. C’est le régime de la société civile.
• Intuitu personae : En considération de la personne. Cela justifie les clauses d’agrément qui limitent l’entrée de nouveaux associés.
• Action de préférence : Une action avec des droits particuliers : dividende prioritaire, droit de vote double ou supprimé, droit d’information renforcé.

• Les articles L.221-1 et suivants du Code de commerce régissent la SNC, L.223-1 et suivants la SARL, L.225-1 et suivants la SA, L.227-1 et suivants la SAS, et L.229-1 et suivants la SE. Les articles 1845 et suivants du Code civil s’appliquent aux sociétés civiles.

• Com. 9 avril 2002 — Cet arrêt consacre l’étendue de la liberté des statuts dans la SAS.
• Ch. mixte, 19 novembre 2010 — Cet arrêt précise comment la SAS est représentée face aux tiers.

La SARL et la SAS protègent toutes les deux les associés, mais le statut social du dirigeant est très différent. Le gérant majoritaire de SARL est travailleur non salarié : il cotise moins et il est moins bien protégé socialement. Le président de SAS est assimilé à un salarié : il cotise beaucoup et il est mieux couvert.

SNC : responsabilité indéfinie et solidaire. SARL : responsabilité limitée, forme rigide. SA : capital de 37 000 €, forme lourde. SAS : liberté dans les statuts, forme dominante des créations.

L’associé a des droits politiques et financiers, mais il ne peut pas se servir de son droit de vote contre l’intérêt de la société.

La loi de la majorité est nécessaire, sinon rien ne pourrait être décidé. Mais elle peut servir à écraser la minorité. À l’inverse, l’exigence d’unanimité sur certaines décisions permet à un minoritaire de bloquer la société. La jurisprudence a créé les deux notions d’abus pour rétablir l’équilibre.

• Droits politiques : le droit de vote, le droit d’information et de communication des documents de la société, le droit de poser des questions écrites, et l’expertise de gestion.
• Droits financiers : les dividendes, le boni de liquidation, et le droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital.
• Engagements : libérer les apports, contribuer aux pertes. On ne peut jamais augmenter les engagements d’un associé sans son accord (article 1836 du Code civil).
• Cession de droits sociaux : libre négociabilité en SA, ou clauses d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité. En pratique, toute cession importante s’accompagne d’une garantie d’actif et de passif, qui protège l’acquéreur contre les passifs non révélés.
• Abus de majorité : une décision contraire à l’intérêt social et prise dans le seul but d’avantager les majoritaires au détriment des minoritaires. Il faut les deux conditions à la fois. Sanction : la délibération est annulée et des dommages-intérêts sont versés.
• Abus de minorité : s’opposer à une opération essentielle à la survie de la société, dans le seul intérêt du minoritaire. Le juge ne peut pas voter à la place du minoritaire : il nomme un mandataire ad hoc chargé de voter dans le sens de l’intérêt social.

Une société qui gagne de l’argent depuis dix ans met toujours tous ses résultats en réserve, sans jamais verser de dividende, alors que les majoritaires se paient de grosses rémunérations. Les minoritaires, privés de tout retour, peuvent invoquer l’abus de majorité.

• Intérêt social : L’intérêt propre de la société, différent de celui de ses associés. C’est une notion volontairement souple, complétée depuis la loi PACTE par la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux (article 1833 du Code civil).
• Mandataire ad hoc : Une personne désignée par le juge pour une mission précise et temporaire.
• Garantie d’actif et de passif : L’engagement du vendeur d’indemniser l’acheteur si des éléments d’actif sont surévalués ou si des passifs non déclarés apparaissent.

• Les articles 1833, 1836 et 1844 du Code civil posent l’intérêt social et les droits de l’associé. Les articles L.225-231 et L.228-1 et suivants du Code de commerce encadrent l’information des associés et les valeurs mobilières. Et la loi PACTE du 22 mai 2019 a renforcé la prise en compte de l’intérêt social.

• Com. 18 avril 1961, Piquard — Il y a abus de majorité quand les gros actionnaires votent une décision qui va contre l’intérêt de la société, juste pour s’avantager eux-mêmes.
• Com. 9 mars 1993, Flandin — Pour l’abus de minorité, le juge ne vote pas à la place du minoritaire : il nomme un mandataire ad hoc.
• Com. 13 décembre 1994 — La cession du contrôle d’une société est un acte de commerce par son objet, donc elle relève du tribunal de commerce.

Les deux conditions de l’abus de majorité vont ensemble. Une décision juste défavorable aux minoritaires, ou même maladroite, n’est pas abusive : il faut qu’elle soit contraire à l’intérêt social et motivée par le seul avantage des majoritaires.

Piquard 1961 pour l’abus de majorité, Flandin 1993 pour l’abus de minorité et le mandataire ad hoc.

Le fonds de commerce est un bien sans existence physique qui rassemble tout ce qui attire la clientèle ; le bail commercial protège ton droit de rester sur place.

Le commerçant investit pendant des années pour se bâtir une clientèle attachée à un emplacement. Si le propriétaire des murs pouvait le chasser à la fin du bail, il récupérerait gratuitement cet investissement. D’où la protection très forte créée au XXe siècle, qu’on appelle à tort la « propriété commerciale ».

• Composition du fonds. Éléments incorporels (sans existence physique) : la clientèle, l’élément essentiel sans lequel il n’y a pas de fonds ; le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, les licences, les droits de propriété industrielle. Éléments corporels (matériels) : le matériel, l’outillage, les marchandises.
• Exclusions : les immeubles, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds. Vendre un fonds ne transmet donc ni les dettes ni, en principe, les contrats — sauf les contrats de travail, les contrats d’assurance et le bail, qui sont transmis automatiquement.
• Opérations : la vente (mentions obligatoires, publicité, prix bloqué chez un tiers pour protéger les créanciers, privilège du vendeur) ; le nantissement (une sûreté sans dépossession) ; la location-gérance (le propriétaire loue l’exploitation, le locataire-gérant l’exploite à ses risques, avec une solidarité fiscale pendant six mois) ; l’apport en société.
• Bail commercial : une durée minimale de neuf ans, et le locataire peut résilier tous les trois ans. À l’échéance, il a un droit au renouvellement ; si le bailleur refuse, il doit verser une indemnité d’éviction qui couvre la valeur du fonds.
• Loyer : la révision est encadrée, le loyer est plafonné selon les indices ILC et ILAT, et il peut être déplafonné si les facteurs de commercialité changent nettement. La loi Pinel de 2014 a renforcé l’information du locataire et encadré la répartition des charges.

Un commerçant exploite une boutique depuis quinze ans. À la fin du bail, le propriétaire refuse le renouvellement pour relouer plus cher. Il en a le droit, mais il devra indemniser le commerçant pour la valeur du fonds perdu — souvent plusieurs années de chiffre d’affaires.

• Universalité de fait : Un ensemble de biens considéré comme un tout unique, sans être une personne juridique.
• Indemnité d’éviction : La somme due au locataire chassé, égale au préjudice subi, surtout la valeur du fonds.
• Déplafonnement : La possibilité de fixer le loyer renouvelé à sa vraie valeur locative, sans tenir compte du plafond des indices.
• Location-gérance : Le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds confie son exploitation à un gérant, qui l’exploite à ses risques et périls.

• Les articles L.141-1 et suivants du Code de commerce régissent la vente du fonds, L.142-1 et suivants son nantissement, L.144-1 et suivants la location-gérance, et L.145-1 et suivants les baux commerciaux. La loi Pinel du 18 juin 2014 a modernisé le bail commercial.

• Com. 27 février 1973 — La clientèle est l’élément essentiel du fonds : sans clientèle propre, il n’y a pas de fonds de commerce.
• Civ. 3e, 27 mars 2002, Basilico — Cet arrêt reconnaît au franchisé une clientèle propre, malgré l’attrait de l’enseigne du franchiseur.

L’expression « propriété commerciale » trompe : le commerçant n’est pas du tout propriétaire des murs. Il a seulement un droit au renouvellement du bail, ou sinon une indemnité. N’écris jamais qu’il serait propriétaire du local.

La clientèle est l’élément essentiel du fonds. Bail commercial : neuf ans, résiliation tous les trois ans, droit au renouvellement ou indemnité d’éviction.

Les contrats d’affaires suivent le droit commun des contrats, mais avec des règles spéciales imposées par la répétition et le déséquilibre des forces.

Un contrat entre deux entreprises n’est pas un contrat entre deux particuliers : il s’inscrit dans une relation durable, souvent déséquilibrée, où l’un dépend économiquement de l’autre. Le législateur est donc beaucoup intervenu pour encadrer ces relations.

• Droit commun rénové : l’ordonnance du 10 février 2016, ratifiée en 2018, a réformé le droit des contrats. Les nouveautés majeures — l’obligation d’informer avant de contracter (article 1112-1), la bonne foi qui est d’ordre public, l’imprévision qui permet de renégocier ou de faire réviser le contrat en cas de changement imprévisible des circonstances (article 1195), et les clauses qui créent un déséquilibre significatif dans un contrat d’adhésion, considérées comme non écrites (article 1171).
• Contrats spéciaux : la vente, le mandat, le prêt, le dépôt, l’assurance, la commission, le courtage, le transport.
• Contrats internationaux : la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises ; les Incoterms de la Chambre de commerce internationale, qui répartissent les frais, les risques et les formalités douanières ; la loi applicable est désignée par le règlement Rome I ; la juridiction compétente par le règlement Bruxelles I bis.
• Franchise et concession : la loi Doubin impose une obligation d’information avant le contrat — il faut remettre un document d’information au moins vingt jours avant la signature (article L.330-3).
• Réseaux de distribution : l’exclusivité d’approvisionnement est limitée à dix ans ; la distribution sélective est licite si les revendeurs sont choisis sur des critères qualitatifs objectifs, appliqués sans discrimination et proportionnés ; le régime des restrictions verticales est fixé par le règlement européen 2022/720, qui interdit totalement les prix de revente imposés.
• Sous-traitance : la loi du 31 décembre 1975 — le maître de l’ouvrage doit accepter le sous-traitant et ses conditions de paiement, le sous-traitant a une action directe en paiement dans les marchés privés, et un paiement direct dans les marchés publics.

Un fabricant de cosmétiques haut de gamme interdit à ses distributeurs agréés de revendre sur des places de marché en ligne. La restriction est licite si elle repose sur des critères qualitatifs objectifs qui visent à préserver l’image de luxe des produits, appliqués sans discrimination et proportionnés à ce but.

• Incoterms : Des règles standardisées en trois lettres — EXW, FCA, FOB, CIF, DDP — qui disent qui paie quoi, qui supporte le risque et qui fait les formalités douanières.
• Contrat d’adhésion : Un contrat dont les conditions générales sont fixées à l’avance par une partie, sans négociation.
• Restriction verticale : Une limitation décidée entre des entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne économique, par exemple un fournisseur et son distributeur.

• Les articles 1101 et suivants, 1112-1, 1171 et 1195 du Code civil forment le droit commun des contrats, réformé par l’ordonnance du 10 février 2016. L’article L.330-3 du Code de commerce impose une information précontractuelle au franchiseur. La Convention de Vienne de 1980 régit la vente internationale. Le règlement UE 2022/720 encadre les accords verticaux. Et la loi du 31 décembre 1975 protège les sous-traitants.

• Com. 6 mai 2002 — Cet arrêt sanctionne le franchiseur qui n’a pas respecté son obligation d’informer avant le contrat.
• CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany — Cet arrêt valide, sous conditions, l’interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre sur des places de marché.

Pour un futur douanier, les Incoterms sont le point de contact direct entre le droit des contrats et le droit douanier : ils disent qui est le déclarant, qui paie les droits et taxes, et qui répond des formalités. Une copie qui fait ce lien se remarque tout de suite.

Article 1103 du Code civil : les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La loi Doubin pour l’information avant le contrat. Les Incoterms 2020 pour l’international.

L’entreprise se finance par du crédit ou par ses fonds propres, et le prêteur demande presque toujours une garantie.

Prêter sans garantie, c’est parier que l’emprunteur pourra payer plus tard. Les sûretés permettent au créancier d’être payé avant les autres, ou de se retourner contre un tiers. Sans elles, le crédit serait rare et cher.

• Instruments de crédit : le découvert et la facilité de caisse, l’escompte, l’affacturage, la cession de créances professionnelles dite cession Dailly, les crédits d’investissement, le crédit-bail. La responsabilité de la banque pour soutien abusif est strictement encadrée par l’article L.650-1 du Code de commerce.
• Sûretés personnelles : le cautionnement, qui est accessoire à la dette garantie, la caution pouvant opposer les exceptions du débiteur ; il faut respecter la proportionnalité et un devoir de mise en garde. La garantie autonome à première demande, indépendante du contrat de base, où le garant paie sans pouvoir opposer les exceptions. La lettre d’intention. L’ensemble a été refondu par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
• Sûretés réelles : le gage sur des meubles corporels, le nantissement sur des meubles incorporels (fonds de commerce, créances, parts sociales), l’hypothèque sur des immeubles, les privilèges, et les propriétés-sûretés — la clause de réserve de propriété et la fiducie-sûreté.
• Valeurs mobilières : les actions ordinaires ou de préférence, les obligations, les titres hybrides, et le financement participatif.
• Instruments de paiement : le chèque (la provision doit exister et être disponible à l’avance, et une interdiction bancaire frappe en cas de défaut), la carte de paiement soumise à la DSP2, et les effets de commerce — la lettre de change, le billet à ordre, le warrant.
• Droit cambiaire : la lettre de change obéit à des règles strictes pour protéger le porteur — l’inopposabilité des exceptions, la solidarité de tous les signataires, et un formalisme strict.

Une entreprise obtient un crédit de 300 000 €. La banque prend une hypothèque sur l’immeuble d’exploitation et demande la caution personnelle du dirigeant. Si cette caution est manifestement disproportionnée aux revenus et au patrimoine du dirigeant, la banque ne pourra pas s’en servir pour tout réclamer.

• Inopposabilité des exceptions : La règle selon laquelle le débiteur d’un effet de commerce ne peut pas refuser de payer le porteur de bonne foi en invoquant ses litiges avec le bénéficiaire d’origine.
• Clause de réserve de propriété : Une clause qui retarde le transfert de propriété jusqu’au paiement complet. Très efficace en procédure collective, où elle permet de récupérer la marchandise.
• Affacturage : La cession de créances commerciales à un établissement qui s’occupe de les recouvrer et souvent de les financer tout de suite.

• Les articles 2284 et suivants du Code civil posent le droit de gage général des créanciers. L’ordonnance du 15 septembre 2021 réforme le droit des sûretés. Les articles L.511-1 et suivants et L.650-1 du Code de commerce encadrent les instruments de paiement et la responsabilité du banquier. Et les articles L.131-1 et suivants et L.152-1 du Code monétaire et financier régissent la lettre de change et les chèques.

• Com. 17 juin 1997, Macron — Cet arrêt sanctionne le cautionnement manifestement disproportionné souscrit par un dirigeant.
• Com. 20 décembre 1982 — Cet arrêt affirme que la garantie à première demande est indépendante du contrat de base.

Volet douanier à connaître : tout transfert physique de 10 000 € ou plus en espèces ou en instruments au porteur à travers une frontière doit être déclaré à la douane (article L.152-1 du Code monétaire et financier et règlement UE 2018/1672). Si tu ne déclares pas, tu risques une amende et la retenue des fonds.

Le cautionnement est accessoire, la garantie autonome est indépendante. Les sûretés ont été réformées par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Avant la cessation des paiements, tous les outils sont confidentiels, volontaires et négociés.

L’expérience montre qu’une entreprise soignée tôt se sauve, et qu’une entreprise soignée tard disparaît. Mais un dirigeant ne demandera de l’aide que s’il est sûr que ses clients, ses fournisseurs et ses concurrents n’en sauront rien. D’où le caractère confidentiel de ces procédures, protégé par la loi.

• Détection : les obligations comptables, l’alerte du commissaire aux comptes (article L.234-1), l’alerte du comité social et économique, et le pouvoir d’information du président du tribunal de commerce, qui peut convoquer le dirigeant.
• Mandat ad hoc : totalement confidentiel, sans durée fixée par la loi, à la seule initiative du débiteur, qui garde la direction de son entreprise. Le mandataire aide à négocier avec les créanciers.
• Conciliation (articles L.611-4 et suivants) : ouverte au débiteur en difficulté avérée ou prévisible, ou en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours. Elle dure quatre mois, prolongeable d’un mois. L’accord peut être simplement constaté (confidentiel) ou homologué (publié, mais il donne le privilège de new money à ceux qui apportent de l’argent frais).
• Sauvegarde (articles L.620-1 et suivants) : procédure judiciaire et publique, mais ouverte à un débiteur qui n’est pas en cessation des paiements et qui prouve des difficultés qu’il ne peut pas surmonter. Le dirigeant reste en fonction. Effets immédiats : les poursuites individuelles s’arrêtent, interdiction de payer les créances antérieures, une période d’observation, puis un plan de sauvegarde pouvant aller jusqu’à dix ans.
• Variantes : la sauvegarde accélérée, qui remplace depuis l’ordonnance du 15 septembre 2021 l’ancienne sauvegarde financière accélérée de 2014 ; cette ordonnance transpose la directive européenne sur la restructuration et l’insolvabilité.

Une entreprise perd son principal client, qui représentait 40 % de son chiffre d’affaires. Elle arrive encore à payer ses dettes, mais elle sait qu’elle n’y arrivera plus dans six mois. Elle peut demander l’ouverture d’une sauvegarde : c’est exactement la situation visée par la procédure.

• Cessation des paiements : L’impossibilité de payer les dettes exigibles avec l’argent disponible. C’est la frontière entre le préventif et le curatif.
• New money : De l’argent frais apporté dans un accord de conciliation homologué, qui bénéficie d’un rang privilégié en cas de procédure plus tard.
• Période d’observation : La phase pendant laquelle l’activité continue et où l’on regarde si l’entreprise peut être sauvée.

• Les articles L.234-1, L.611-1 et suivants, L.620-1 et suivants du Code de commerce organisent la prévention et le traitement amiable des difficultés. L’ordonnance du 15 septembre 2021 transpose la directive UE 2019/1023 sur la restructuration et l’insolvabilité.

• Com. 8 mars 2011, Cœur Défense — Cet arrêt donne une interprétation large des conditions d’ouverture de la sauvegarde : les difficultés n’ont pas besoin d’être économiques au sens strict.

La sauvegarde n’est pas la même chose que le redressement judiciaire. Le critère est unique et objectif : la cessation des paiements. Avant, c’est la sauvegarde ; après, c’est le redressement. Un débiteur en cessation des paiements ne peut pas demander de sauvegarde.

Le mandat ad hoc et la conciliation sont confidentiels. La sauvegarde est judiciaire, mais elle suppose de ne pas être en cessation des paiements.

Quand l’entreprise ne peut plus payer, la procédure met tout en pause et cherche, dans l’ordre, à la sauver, à la vendre ou à la liquider.

Sans règle collective, les créanciers les plus rapides se serviraient les premiers et il ne resterait rien pour les autres. La procédure collective suspend la course, organise l’égalité entre les créanciers de même rang, et laisse le temps de chercher une solution. La loi classe les objectifs dans l’ordre : continuer l’activité, garder les emplois, épurer le passif.

• Déclenchement : la cessation des paiements, à déclarer dans les quarante-cinq jours. Un créancier ou le ministère public peuvent aussi demander l’ouverture de la procédure.
• Jugement d’ouverture : le tribunal nomme un juge-commissaire, un mandataire judiciaire qui représente les créanciers, et si besoin un administrateur judiciaire. Il fixe la date de cessation des paiements, qui peut être reportée jusqu’à dix-huit mois en arrière.
• Période suspecte : entre cette date et le jugement. Certains actes sont nuls automatiquement (les donations, les paiements de dettes non échues, les sûretés pour des dettes antérieures), d’autres sont annulables si l’autre partie connaissait la cessation des paiements.
• Effets immédiats : les poursuites individuelles s’arrêtent, les intérêts cessent de courir, interdiction de payer les créances antérieures, déclaration des créances dans les deux mois de la publication au BODACC, et les contrats en cours continuent selon le choix de l’administrateur.
• Privilège des créances postérieures : les créances nées normalement après le jugement, pour les besoins de la procédure, sont payées à leur échéance et passent avant les créances antérieures (article L.622-17).
• Issues : le plan de redressement (le débiteur continue), le plan de cession (l’entreprise est vendue à un repreneur, les dettes restant à la charge de la procédure), ou la liquidation judiciaire — on vend l’actif, on épure le passif, et on clôture pour extinction du passif ou, le plus souvent, pour insuffisance d’actif.
• Sanctions : la responsabilité pour insuffisance d’actif en cas de faute de gestion qui y a contribué (article L.651-2), la faillite personnelle, l’interdiction de gérer, et au pénal la banqueroute (article L.654-1).

Une société arrête de payer ses fournisseurs en mars, mais ne déclare sa cessation des paiements qu’en septembre. Le tribunal reporte la date de cessation des paiements à mars. Les paiements faits entre mars et septembre pour avantager certains créanciers deviennent annulables, et le dirigeant risque une sanction pour déclaration tardive.

• BODACC : Le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, où sont publiés les jugements d’ouverture. C’est le point de départ du délai pour déclarer ses créances.
• Insuffisance d’actif : La différence entre le passif et l’actif réalisé. Le dirigeant fautif peut être condamné à en payer tout ou partie.
• Banqueroute : Un délit pénal : détourner l’actif, tenir une comptabilité fictive ou manifestement incomplète, augmenter le passif de façon frauduleuse.
• Plan de cession : La vente de l’entreprise à un repreneur, qui reprend l’activité et les emplois, mais pas les dettes.

• Les articles L.631-1 et suivants du Code de commerce organisent le redressement judiciaire, L.640-1 et suivants la liquidation judiciaire. L’article L.622-17 protège les créances postérieures. L’article L.651-2 sanctionne la faute de gestion. Et L.654-1 et suivants répriment la banqueroute.

• Com. 28 avril 1998 — Cet arrêt définit l’actif disponible : il comprend les réserves de crédit et les moratoires accordés par les créanciers.
• Com. 5 février 2020 — Cet arrêt précise comment juger la faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif : depuis la réforme de 2021, seule une faute de gestion caractérisée compte ; la simple négligence ne suffit plus.

Point essentiel pour l’administration : le Trésor public et la douane sont des créanciers soumis aux mêmes règles que les autres. Ils doivent déclarer leurs créances dans les délais, sinon celles-ci deviennent inopposables à la procédure. C’est une cause classique de perte de recettes publiques.

Cessation des paiements : le passif exigible dépasse l’actif disponible, et il faut la déclarer sous quarante-cinq jours. Déclaration des créances dans les deux mois. Période suspecte jusqu’à dix-huit mois.